自考“西方法律思想史”復習筆記（7）

第一節(jié) 孟德斯鳩的法律思想

法國啟蒙思想家、大革命的思想先驅(qū)、資產(chǎn)階級自然法學派的主要代表之一。《論法的精神》西方法律思想史上最有影響的著作之一。《羅馬盛衰原因論》

一，自然法與法的分類 從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關系。一切存在物都有他們的法。相當于今天所說的規(guī)律。稱為三類自然法、人法，神法。反對霍布斯，認為自然狀態(tài)下人們有四條原則，既和平、尋找食物、自然愛慕和過社會生活。人類一 進入社會，戰(zhàn)爭狀態(tài)開始了。人法包括國際法、政治法和民法。一個社會如果沒有一個政府是不能存在的。民法包括民法、刑法等在內(nèi)的多種人法。孟德斯鳩所說的神法即宗教法。

二、法的精神 孟德斯鳩是自然法學派中又運用接近唯物主義的方法研究法律的典型人物。他主張從法律與其它事物的普遍聯(lián)系中探尋法律的精神實質(zhì)，認為法律與國家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風俗習慣、貿(mào)易、貨幣、人口、宗教都有關系，法律與法律、與他們的淵源、立法者的目的以及作為法律建立的基礎的各種事物的秩序也有關系。這些關系綜合起來就是法的精神。

（一）孟德斯鳩把政體分為三類，共和政體、君主政體和專制政體。反對專制政體。民主政體的原則是品德。中心點是普遍的守法、建立保護私有財產(chǎn)權(quán)利的法律秩序。貴族政體的原則是品德加節(jié)制，需要普遍的法律秩序。君主政體的原則是榮譽。專制政體的原則是恐怖、專橫和暴力。政體的原則一旦腐化，最后的法律也要變壞，反而對國家有害。必須是法律同已建立和將要建立的政體相適應。

（二）法律與自由 孟德斯鳩認為自由有兩種一是哲學上的自由，既意志自由；二是政治自由，關鍵在于人們有安全，或是人們認為自己享有安全。一個人能夠作他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。孟德斯鳩主張用法律來保障公民的各項自由，維護自由作為立法的基本目的和原則。在實現(xiàn)政治自由的國家，法的基本精神之一正在這里。

（三）法律與自然地理環(huán)境 從法律與自然地理環(huán)境的關系來探尋法的精神，是孟德斯鳩在法理學上獨樹一幟的一個主要標志。

第一，他認為地理位置和地理格局對社會政治法律制度有重要的作用。廣闊平原的亞洲不能不實行專制。

第二，土壤條件對社會政治法律制度有重要作用。肥沃土壤條件下容易和適宜建立專制制度。貧瘠土壤條件下，容易和適宜建立民主共和制度。

第三，氣候條件對社會政治法律制度有重要作用。熱帶容易和適宜建立暴君制度。寒冷條件下、適宜建立民主共和制。把法學從神學下解放出來。

三、立憲、分權(quán)與法治 孟德斯鳩主張建立君主立憲政體。因為他的直接目的是政治自由。而實現(xiàn)政治自由就必須實行三權(quán)分立。他把洛克提出的立法，行政和對外三權(quán)，發(fā)展成為資產(chǎn)階級典型的分權(quán)學說，既立法、行政、司法三權(quán)分立。認為不分權(quán)就談不上公民自由。立法權(quán)應有人民集體享有，人民通過自己的立法機關來行使立法權(quán)。他所說的人民是指資產(chǎn)階級和貴族。行政權(quán)應該掌握在國王手中，國王有權(quán)否決立法但無權(quán)立法，只能按照法律辦事而不能違背法律。司法權(quán)，具有獨立性，因由法院和陪審官行使。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)利的人員使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！薄耙乐篂E用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力?！?/p>

適中寬和的精神應當是立法者的精神；政治的善好相道德的善一樣，是經(jīng)常處于兩個極端之間。法律的題材要精潔簡約，法律的題材要質(zhì)樸平易，法律的措詞不應含糊籠統(tǒng)，盡量避免用銀錢作規(guī)定。當法律不需要例外、限制條件，制約語句的時候，還是不放進這些東西為妙。如果沒有充足的理由就不要更改法律。關于司法制度孟德斯鳩主張：訴訟應當由國家檢察官提起，實行公開審判，當事人可以提出回避，法官和被告地位平等，允許被告辯護，嚴禁拷問，審判由幾個法官共同審議，少數(shù)服從多數(shù)，允許上訴。

四、民法、刑法理論 民法是以私人利益為目的的，民法調(diào)整契約、繼承人、婚姻等所有產(chǎn)生的一系列財產(chǎn)關系。男女在婚姻和財產(chǎn)關系上應該平等。刑法理論 公民的自由主要依靠良好的刑法。危害宗教罪、危害風俗、危害公民罪、危害公民安全罪。反對以思想言語定罪，法律的責任制是懲罰外部的行動。提出了罪行相應的原則，主張在刑罰中實行人道主義。

第二節(jié) 盧梭的法律思想

18世紀啟蒙運動中最卓越的代表之一，資產(chǎn)階級自然法學派的一位重要人物。《社會契約論》《論人類不平等的起源和基礎》。他在政治法律思想在西方思想史上占有異常重要的地位。

人類不平等—貧困和奴役是隨著私有制產(chǎn)生的。法國社會大變革產(chǎn)生的理論先聲?！渡鐣跫s論》是激進資產(chǎn)階級民主派革命理論的集中概括。是世界政治法律學說史上最重要的經(jīng)典之一，是震撼世界的1790年法國大革命的號角和福音書。

一、法律與自由和平等

不平等的三個階段，第一階段，人類最初生活在自然狀態(tài)下，每個人都是自由、平等的，這是自由平等的黃金時代，但是由于人類能力的發(fā)展，使不平等獲得了力量并成長起來，隨著私有制的產(chǎn)生，出現(xiàn)了一種新的權(quán)力—所有權(quán)，它使人類的不平等由此而根深蒂固起來，這時富人的社會為保障富人的安全和對窮人的奴役，用法律將私有制和不平等肯定下來，亦即將富人和窮人的狀態(tài)確認下來，從而使不平等合法化。第二階段，國家機關和官吏產(chǎn)生，人類不平等進一步加深，除了財產(chǎn)上不平等外，還出現(xiàn)了政治上的不平等。第三階段，也是不平等的頂點，國家權(quán)力腐敗，出現(xiàn)了專制暴政與奴隸的對立。

除君主以外，一切人都是平等了，因為他們在君主面前都等于零。盧梭特別注意用法律來幫助和實現(xiàn)自由和平等。社會自由就是法律設定的自由。在符合人們的社會契約所組成的社會中，第一，法律與自由是一致的。第二，自由是使法律符合公意的前提。第三，法律是自由的保障。平等是自由的前提，沒有平等既無所謂自由。但決不是指權(quán)力與財富程度應當絕對相等。任何人都不能擺脫法律的光榮的束縛，是形式上的平等，是富人和窮人不平等的前提下的平等。

二、法律與社會契約

社會契約學說形成過程，格老秀斯是首倡者，霍布斯是奠基者，洛克是發(fā)展者，盧梭是集大成者。第一真正的社會契約是人民自由協(xié)議的產(chǎn)物，是政治共同體與他的各個成員之間的約定，國家是由社會契約產(chǎn)生的，個人與國家的關系就是社會契約的關系。第二，訂立社會契約的根本目的和任務，就是要尋找出一種結(jié)合的形式，是它能以全部共同力量來保障每個接合者的人身和財富。第三，人們在訂立社會契約時，都把自己全部的奉獻出來，所以人們就得到了自己所喪失的一切東西的等價物亦即更大的力量來保全自己的所有。第四，根據(jù)契約產(chǎn)生，體現(xiàn)共同意志的國家和共同體，人們能夠得到的東西比在自然狀態(tài)下多得多。第五，根據(jù)契約產(chǎn)生的國家是為實現(xiàn)公意—共同意志而存在而實行統(tǒng)治的，那么當執(zhí)政者違背契約人民就有權(quán)取消契約，用暴力將自由與財產(chǎn)再奪回來。

實在法起源于契約。一個以法律為治的國家，無論采取何種政體形式，都可說是共和國。他是人民意志的體現(xiàn)和記錄，是全體人民所作的規(guī)定。盧梭提出了法律結(jié)合了意志的普遍性和對象的普遍心理論。意志的普遍性，是法律作為公意的體現(xiàn)，一方面反映和維護社會全體成員的共同利益，另一方面只有作為主權(quán)者的全體社會成員依據(jù)的公意的要求才能制定法律。所謂對象的普遍性，是指法律調(diào)整一般地，具有普遍性的事務。國家的主權(quán)只能屬于人民。主權(quán)是公意的體現(xiàn)和運用。